Consiglio di Stato, Sez. V, 14 maggio 2026, n. 3805 (est. Molinaro)
Ricognizione:
La CGUE, con sentenza del 5.2.2026, C-810/24, ha ritenuto incompatibile con la disciplina euro-unitaria l’art. 183, co. 15, d.lgs. n. 50/2016, nella parte in cui riconosce al promotore di una procedura di finanza di progetto un diritto di prelazione che gli consente, nell’ipotesi in cui il contratto di cui trattasi non gli sia stato aggiudicato, di adeguare la sua offerta a quella dell’aggiudicatario inizialmente prescelto e di ottenere così l’aggiudicazione di tale contratto, a condizione di rimborsare le spese che l’aggiudicatario iniziale ha sostenuto per preparare la sua offerta (cfr. agg. giur. del 23.2.2026).
Il Consiglio di Stato è chiamato a valutare quali effetti che produce la sentenza sopra indicata sull’impugnata determina di aggiudicazione della gara, scrutinando però la stessa solo alla luce dei motivi di ricorso proposti dalla parte.
Infatti, il principio della domanda e il correlato principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato, sono enunciati dagli artt. 99 e 112 c.p.c. e dall’art. 2907 c.c.
Dette disposizioni non sono riprodotte espressamente nel codice del processo amministrativo, anche se l’art. 34, co. 1, c.p.a. stabilisce, in consonanza con essi, che “in caso di accoglimento del ricorso il giudice, nei limiti, della domanda” eroga le varie forme di tutela ivi disciplinate. Tuttavia, trattandosi di principi generali, non si dubita che siano compresi nella clausola di rinvio esterno divisata dal citato art. 39, co. 1, c.p.a., non rinvenendosi su tali aspetti nel processo amministrativo una sufficiente ed esaustiva declinazione regolatoria (Cons. St., Ad. Plen., n. 11/2025).
La giurisdizione amministrativa non è infatti una giurisdizione di diritto oggettivo.
Né il diritto euro-unitario osta all’applicazione del principio della domanda. Infatti, la CGUE, lascia all’ambito di apprezzamento degli Stati membri la disciplina delle specifiche condizioni alle quali è subordinata la proposizione di mezzi di ricorso avverso le decisioni delle PP.AA. in materia di appalti pubblici (CGUE, 15.9.2016, C-439/14), più volte ribadendo la necessità di assicurare un effetto utile, fermo restando che l’attivazione della tutela giudiziale rimane comunque subordinata alla proposizione di un ricorso.
Le considerazioni che precedono sono corroborate, in termini generali, dal principio di autonomia procedurale di cui all’art. 19, co. 1, TFUE, che riserva alla competenza degli Stati membri la fissazione delle forme di tutela giurisdizionale nei settori disciplinati dal diritto dell’Unione. Ed i limiti giurisprudenziali dell’equivalenza e dell’effettività della tutela sono rispettati dal modello processuale fin qui tracciato, che consente all’operatore economico pregiudicato dall’esplicazione del diritto di prelazione di conseguire, in omaggio alle coordinate della direttiva ricorsi e al principio dell’effetto utile, la tutela specifica del diritto al conseguimento del bene della vita.
Nel caso di specie, la ragione unica sottesa all’atto di aggiudicazione è l’esercizio del diritto di prelazione, poiché la gara si era chiusa con un diverso esito.
Pertanto, la determinazione di aggiudicazione deve essere annullata poiché in contrasto con le norme euro-unitarie sopra indicate.
Deve a questo punto essere esaminata la domanda di declaratoria di inefficacia del contratto già stipulato e di subentro nello stesso del ricorrente.
