Commento a Consiglio di Stato, Sez. VI, 30 giugno 2026, n. 5167
Il Consiglio di Stato, con giurisprudenza ormai consolidata, ritiene applicabile ai procedimenti sanzionatori avviati dall’AGCM l’art. 16, l. n. 689/1981, secondo cui gli estremi della violazione debbono essere notificati agli interessati residenti nel territorio della Repubblica entro il termine di novanta giorni. In tale ottica, si ritiene che entro il termine di cui all’art. 14 debba intervenire la comunicazione dell’avvio della fase istruttoria, che costituisce il primo atto con cui si contesta la commissione dell’illecito e contiene l’indicazione degli elementi essenziali del presunto illecito.
L’applicabilità di tale norma ai procedimenti sanzionatori antitrust si fonda anzitutto sull’art. 12, l. n. 689/1981, che rende il successivo art. 14 applicabile, ove non diversamente stabilito, per tutte le sanzioni amministrative pecuniarie; nonché sull’art. 31, l. n. 287/1990, secondo cui “per le sanzioni amministrative pecuniarie conseguenti alla violazione della presente legge si osservano, in quanto applicabili, le disposizioni contenute nel capo I, sezioni I e II, della legge 24 novembre 1981, n. 689” (Cons. St., n. 4151/2025).
È stato inoltre evidenziato che la previsione di un termine perentorio per la contestazione dell’illecito assicura il rispetto del diritto di difesa e dei principi di legalità e del giusto procedimento, cui sono assoggettate le sanzioni amministrative e, in particolare, quelle aventi natura sostanzialmente penale.
Secondo il Consiglio di Stato, il decorso del termine di novanta giorni è collegato, non già alla data di commissione della violazione, bensì al tempo di accertamento dell’infrazione.
Tuttavia, la CGUE, con sentenza del 30.1.2025, causa C- 511/23, ha affermato che, in assenza di una normativa specifica dell’Unione che disciplini i termini procedurali in materia, spetta agli Stati membri dettare tale disciplina; tuttavia, i termini previsti dalla disciplina nazionale devono essere conformi al principio di effettività e, pertanto, non devono rendere praticamente impossibile o eccessivamente difficile l’attuazione di tale diritto e non devono pregiudicare l’effettiva applicazione degli articoli 101 e 102 TFUE.
Inoltre, la ragionevolezza della durata della fase anteriore alla comunicazione degli addebiti deve essere valutata alla luce delle circostanze proprie di ciascun caso di specie e deve consentire all’Autorità, non solo di procedere a tutte le misure istruttorie preliminari, ma anche di scegliere, in funzione del grado di priorità che intende accordare a una procedura d’infrazione in corso, il momento più opportuno per avviare, se del caso, la fase istruttoria in contraddittorio di quest’ultima.
Pertanto, la conseguenza della decadenza, che la normativa nazionale in esame ricollega all’inosservanza del termine di cui trattasi, è idonea a generare un rischio sistemico di impunità per i fatti integranti infrazioni al diritto della concorrenza dell’Unione.
Dunque, la normativa euro-unitaria osta a una normativa nazionale che, nell’ambito di un procedimento diretto all’accertamento di una pratica anticoncorrenziale condotto da un’autorità nazionale garante della concorrenza, da un lato, impone a tale autorità di avviare la fase istruttoria in contraddittorio di tale procedimento, mediante la comunicazione degli addebiti all’impresa interessata, entro un termine di 90 giorni a decorrere dal momento in cui essa viene a conoscenza degli elementi essenziali dell’asserita violazione, e, dall’altro, sanziona l’inosservanza di tale termine con l’annullamento integrale del provvedimento finale di detta autorità in esito alla procedura d’infrazione, nonché con la decadenza dal potere di quest’ultima di avviare una nuova procedura d’infrazione riguardante la stessa pratica. Eventuali norme nazionali difformi devono essere disapplicate (per approfondimenti, cfr. dispensa lezione del 6.2.2026)
Ciò premesso, il Cons. St. solleva q.l.c., per contrasto con gli artt. 3, 23, 25, co. 2, 24, co. 1, 113, co. 1 e 2, 97, co. 2, Cost., dell’art. 2, l. n. 130/2008, che ordina l’esecuzione del TFUE, nei limiti in cui impone di applicare gli artt. 4, par. 5 e 13, par. 1, della direttiva n. 1/2019, nonché l’art. 102 TFUE, per come interpretati dalla giurisprudenza unionale.
Infatti, ricorrendo le condizioni indicate dalla Corte di giustizia che fondano l’obbligo del giudice nazionale di disapplicare l’art. 14 l. n. 689/1981, i giudici amministrativi ritengono che debba invocarsi la teoria dei controlimiti, poiché tale interpretazione e applicazione del diritto euro-unitario (e la conseguente disapplicazione del predetto art. 14) si pone in contrasto con i principi fondamentali della Costituzione.
Occorre infatti rilevare che la giurisprudenza costituzionale ha ormai esteso alle sanzioni amministrative a carattere punitivo larga parte dello “statuto costituzionale” sostanziale delle sanzioni penali: sia quello basato sull’art. 25 Cost. – irretroattività della norma sfavorevole (Corte cost., n. 96/2020), sia quello basato su altri parametri, e in particolare sull’art. 3 Cost. – retroattività della lex mitior (n. 63/2019) e proporzionalità della sanzione alla gravità del fatto (n. 112/2019). E non vi è dubbio che le sanzioni pecuniarie irrogate dall’Antitrust abbiano natura sostanzialmente penale (Cons. St. n. 1159/2023).
Ebbene, il principio di legalità in materia sanzionatoria costituisce un principio fondamentale dello Stato di diritto in quanto è strumentale a garantire la libera autodeterminazione individuale, permettendo a ciascun consociato di apprezzare a priori le conseguenze giuridico-penali della propria condotta, nonché ad assicurare la tutela contro possibili abusi da parte della pubblica autorità.
Tale principio, in riferimento alle sanzioni amministrative in senso stretto, con considerazioni a maggior ragione valevoli per le sanzioni sostanzialmente penali, non solo impone la predeterminazione ex lege di rigorosi criteri di esercizio del potere, ma deve necessariamente modellare anche la formazione procedimentale del provvedimento afflittivo con specifico riguardo alla scansione cronologica dell’esercizio del potere; ciò in quanto la previsione di un preciso limite temporale per la irrogazione della sanzione costituisce un presupposto essenziale per il soddisfacimento dell’esigenza di certezza giuridica, in chiave di tutela dell’interesse soggettivo alla tempestiva definizione della propria situazione giuridica di fronte alla potestà sanzionatoria della P.A. (Corte cost., n. 151/2021).
Ebbene la disapplicazione dell’art. 14, l. n. 689/1981 (norma che prevede un termine preciso oltre il quale l’amministrazione decade dal potere di effettuare la contestazione) determinerebbe un grave vulnus al principio di legalità in materia di sanzioni rendendo, allo stato, non predeterminabile un preciso limite temporale per l’esercizio del potere sanzionatorio.
Il principio di legalità non può invece ritenersi soddisfatto dall’eventuale diretta applicazione alla fase preistruttoria del termine ragionevole evocato dalla Corte di giustizia. Infatti, il concetto di “termine ragionevole” è per sua natura incerto, circostanza che ne esclude la prevedibilità ex ante e rischia di causare una disparità di trattamento tra i diversi operatori parimenti sottoposti alla disciplina in materia di concorrenza.
A quanto esposto va aggiunto che la mancata determinazione di un preciso termine per l’avvio del procedimento in contraddittorio è vieppiù lesiva del principio di legalità in considerazione della circostanza che il legislatore nazionale non ha predeterminato neanche un termine complessivo finale per l’esercizio del potere sanzionatorio, né tale termine è stato fissato in via generale da fonti secondarie.
L’art. 14, co. 1, l. n. 287/1990 prevede solo che l’istruttoria deve essere svolta “in tempi ragionevoli” ed al pari del termine ragionevole richiamato dalla giurisprudenza europea non soddisfa i requisiti di certezza e sufficiente determinatezza.
L’art. 6, co. 3, d.p.r. m. 217/1998 prevede che sia lo stesso provvedimento di avvio dell’istruttoria a indicare il termine di conclusione del procedimento senza vincoli relativi alla durata massima dello stesso.
Da ultimo, le esigenze sottese al principio di legalità non possono dirsi soddisfatte neanche dalla previsione del termine di prescrizione del diritto alla riscossione delle somme dovute a titolo sanzionatorio, contemplato dall’art. 28 l. n. 689/1981, poiché l’ampiezza di tale termine, di durata quinquennale e suscettibile di interruzione, lo rende inidoneo a garantire, di per sé solo, la certezza giuridica della posizione dell’incolpato e l’effettività del suo diritto di difesa (Corte cost., n. 151/2021).
La disapplicazione dell’art. 14 cit. viola anche il principio di irretroattività sfavorevole (art. 25, co. 2, cost.) in quanto l’applicazione del termine ragionevole richiesto dalla CGUE in sostituzione del termine previsto dall’art. 14 l. n. 689/1981 comporta indubbiamente una disciplina più sfavorevole per i soggetti sanzionati.
Risulta altresì violato il principio di effettività della tutela giurisdizionale (artt. 24 e 113 cost.). Invero, l’interpretazione della CGUE esclude la possibilità di fare valere in giudizio, ai fini dell’annullabilità del provvedimento, il mancato rispetto del termine decadenziale di contestazione dell’illecito, comportando un eccessivo ed irragionevole vantaggio per l’Autorità a discapito della posizione dei soggetti sanzionati, che restano sottoposti ad libitum all’esercizio del potere sanzionatorio.
Il contrasto non può essere superato attribuendo mera tutela risarcitoria poiché, a prescindere dalla circostanza che la tutela risarcitoria presuppone pur sempre il previo accertamento dell’illegittimità del potere esercitato, l’applicazione di tale tutela vanifica le esigenze generali di garanzia e certezza del diritto e delle situazioni giuridiche soggettive.
Né può ipotizzarsi una non annullabilità del provvedimento in virtù dell’applicazione dell’art. 21 octies, co. 2, l. n. 241/1990, atteso che tale disposizione riguarda i vizi di forma e di procedimento ma non anche la violazione di termini decadenziali che regolano l’esercizio del potere amministrativo; inoltre, non si applica ai provvedimenti discrezionali, mentre i provvedimenti sanzionatori oggetto di causa sono quantomeno caratterizzati da una significativa discrezionalità tecnica.
Si riscontra anche una violazione del principio di buon andamento dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.). Ciò in quanto la mancanza di un termine predeterminato per l’avvio della fase istruttoria impedisce alla stessa Autorità di prevedere in modo attendibile il lasso temporale ad essa riconosciuto per procedere alla contestazione; il che comporta un duplice rischio: a) il tempo effettivamente impiegato dall’amministrazione può essere ritenuto dall’autorità giurisdizionale violativo del principio del termine ragionevole; b) l’amministrazione, stante l’incertezza e non rigidità del parametro, potrebbe mantenere atteggiamenti dilatori confidando in una successiva valutazione a sé favorevole della ragionevolezza del termine.
Infine, va evidenziato che anche il principio di certezza del diritto è provvisto di fondamento costituzionale; costituisce, infatti, un “elemento fondamentale e indispensabile dello Stato di diritto, connaturato sia all’ordinamento nazionale, sia al sistema giuridico sovranazionale” (Corte cost., n. 88/2025); inoltre, le esigenze di certezza meritano particolare tutela nel caso in esame anche in ragione della circostanza che si verte in una materia, quella della concorrenza, in cui gli operatori economici devono essere posti nelle condizioni di calcolare, in termini certi e rapidi, le conseguenze delle proprie condotte.
Ebbene, la disapplicazione del termine specifico previsto dal diritto nazionale per l’avvio della fase istruttoria determina una situazione contraria al principio della certezza del diritto; non consentendo agli operatori economici di prevedere, in modo attendibile, il termine di esercizio del potere sanzionatorio attribuito all’Autorità, aprendo la via anche a potenziali disparità di trattamento degli operatori economici, da cui discende la violazione anche dell’art. 3 cost.
Si evidenzia, da ultimo, che disposizioni di settore relative ad altre Autorità indipendenti prevedono un termine puntuale per la contestazione della violazione (cfr., ex plurimis, art. 45, co. 5, d.lgs. n. 93/2011 in riferimento ad Arera; art. 187 septies TUF in riferimento alla Consob; art. 195, co. 1, TUF in riferimento a Banca d’Italia).
Il collegio ritiene che non vi siano ragioni sufficienti per giustificare la diversità di trattamento tra le fattispecie sopra descritte.
Nel caso in cui la Corte costituzionale dovesse ritenere insussistenti i presupposti per l’attivazione dei controlimiti, si porrebbe comunque un problema di costituzionalità dell’art. 14, l. n. 689/1981 e 31, l. n. 287/1990, nella parte in cui, a seguito della disapplicazione del termine di novanta giorni, non prevedono un termine predeterminato per la contestazione dell’illecito, per violazione dei parametri costituzionali sopra indicati.
Il Collegio ritiene sussistano, nel caso in esame, anche i presupposti per una sentenza manipolativa, valorizzando i termini per la contestazione dell’illecito già stabiliti dal legislatore per i procedimenti sanzionatori avviati da altre autorità indipendenti, più ampi del termine di novanta giorni ritenuto dalla Corte di giustizia incompatibile con il diritto europeo.
