Commento a Consiglio di Stato, Sez. III, ordinanza 29 maggio 2026, (est. Bernardini)
Il d.lgs. n. 36/2023 ha introdotto un rito speciale connotato da termini di impugnazione estremamente ristretti (dieci giorni) e da una decisione del giudice in tempi altrettanto ristretti, in deroga alla disciplina generale dell’articolo 116 c.p.a.; tale rito si fonda su specifici presupposti, che ne costituiscono anche il limite di compatibilità con il diritto di difesa di cui all’articolo 24 cost. e segnatamente:
a) contestualmente all’aggiudicazione devono essere “in automatico” ostese ai concorrenti classificati ai primi cinque posti in graduatoria anche le rispettive offerte (art. 36, co. 2);
b) il fatto che, qualora l’aggiudicatario abbia formulato istanze di oscuramento della propria offerta (art. 35), le determinazioni assunte dalla stazione appaltante su dette istanze siano comunicate contestualmente all’aggiudicazione (art. 36, co. 3);
c) in tal modo, i concorrenti destinatari sono messi in condizione di calibrare i propri ricorsi avverso le ragioni che sono state ritenute meritevoli di determinare un oscuramento totale o parziale dell’offerta aggiudicataria.
Indi, l’eventuale postergazione della discovery di uno o più di uno di questi elementi
non potrà che sortire un differimento del dies a quo per l’esperimento dell’impugnativa giurisdizionale avverso le stesse decisioni di oscuramento.
Ciò premesso, in giurisprudenza si è sviluppato un dibattito in ordine all’applicabilità del termine di dieci giorni di cui all’art. 36, co. 4, nell’ipotesi in cui in cui tutti gli elementi della fattispecie costitutivi della stessa non siano venuti contestualmente a esistenza e in particolare in caso di omissione, da parte della stazione appaltante, dell’immediata pubblicazione imposta dal co. 1 dell’art. 36 ovvero della comunicazione delle decisioni assunte sulle istanze di oscuramento come prescritto dal co. 3, o ancora in caso di decisione tardiva di oscuramento.
Secondo un primo indirizzo, il termine di dieci giorni dalla comunicazione del provvedimento di oscuramento è destinato a decorrere sempre, sia laddove la comunicazione avvenga contestualmente all’aggiudicazione, secondo il modello legale, sia laddove avvenga successivamente e, dunque, all’esito dell’istanza di accesso da parte dell’interessato, verificandosi solo il differimento del dies a quo di tale termine (Cons. St., n. 10036/2025).
Altro indirizzo, che fa leva sul carattere eccezionale della disciplina scolpita dall’art. 36, conclude che laddove la comunicazione dell’aggiudicazione sia avvenuta in difformità dalla previsione legale, è applicabile il termine di trenta giorni previsto per il rito ordinario in maniera di accesso (art. 116 c.p.a.) (Cons. St., n. 8352/2024).
A sostegno di tale tesi si è valorizzato il dato testuale della norma, che fa decorrere il termine di 10 giorni “dalla comunicazione digitale della aggiudicazione”, in modo da rendere problematica un’esegesi che àncori tale decorrenza da un atto diverso e successivo; nonché la ratio acceleratoria della previsione, dettata nel precipuo interesse della stazione appaltante che intenda deflazionare il contenzioso, e quindi logicamente collegata al solo caso in cui sia la stessa stazione appaltante, per prima, a porre le condizioni perché tale meccanismo acceleratorio possa correttamente operare.
Un’ulteriore questione si è posta in giurisprudenza con riferimento all’ipotesi in cui la stazione appaltante, pur senza nulla comunicare in ordine alle proprie decisioni sull’istanza di oscuramento, proceda a pubblicare l’offerta tecnica dell’aggiudicataria oscurata, chiedendosi se tale modus operandi valga come determinazione implicita sull’istanza di oscuramento.
Sul punto, si contrappongono i due orientamenti sopra indicati; ma si dà atto anche dell’esistenza di un orientamento intermedio secondo cui in caso di pubblicazione, contestualmente all’aggiudicazione, dell’offerta tecnica dell’aggiudicatario in versione parzialmente oscurata, unitamente alla dichiarazione di quest’ultimo contenente la richiesta di segretazione, può ritenersi sussistente una decisione implicita della stazione appaltante di accoglimento dell’istanza di oscuramento, tale da esonerare la stessa da un onere di specifica esternazione delle ragioni di tale accoglimento (Tar Campania, Salerno, n. 483/2026).
La risoluzione delle questioni viene sottoposta all’Adunanza Plenaria.
