Tar Lombardia, Milano, 2 novembre 2026, n. 4939 (est. Russo)
Ricognizione:
Nel caso di specie, i giudici amministrativi si soffermano sulla seguente questione giuridica: se, per dare esecuzione alla sentenza della CGUE in epigrafe indicata, la stazione appaltante debba procedere alla rinnovazione integrale della gara aggiudicata in virtù dell’esercizio del diritto di prelazione (di cui all’art. 193, co. 12, d.lgs. n. 36/2023), o se possa limitarsi all’espunzione del diritto di prelazione dalla lex specialis, così preservando la graduatoria di merito nelle more formatasi ed aggiudicare al miglior offerente.
Con una sua precedente sentenza (n. 2645/2026), il medesimo Tar ha affermato che la natura strutturale del vizio riscontrato e la sua incompatibilità con i principi cardine del diritto europeo e nazionale rappresentano elementi sufficienti ad imporre la rinnovazione integrale della procedura.
Il Collegio aderisce alla tesi opposta, che propende per la sola disapplicazione del diritto di prelazione.
Militano per detta soluzione ragioni inerenti alla struttura e funzione stessa dell’istituto del P.F. Si è infatti evidenziato che quanto forma oggetto della prima fase della procedura, volta a selezionare una proposta d’interesse pubblico da porre a base della successiva gara, non determina effetti diretti sugli esiti della seconda ed autonoma fase della procedura, il cui obiettivo consiste nell’aggiudicazione della concessione in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (cfr. Cons. St., n. 1065/2023).
Secondo la giurisprudenza amministrativa, persino il rimborso delle spese sostenute per la predisposizione della proposta può essere negato al promotore qualora venga dimostrato che anche il contenuto della proposta sia frutto di una condotta posta in violazione degli obblighi di diligenza professionale e di buona fede richiesta ai concorrenti in una procedura evidenziale (Cons. St., n. 8229/2025), ad ulteriore attestazione del rapporto di autonomia tra le due fasi.
Discende da tali orientamenti un consistente affievolimento del legame di interdipendenza funzionale tra le due fasi costitutive del P.F., nell’ambito del quale si inscrive la scelta, operata nel caso di specie dalla stazione appaltante, della mera disapplicazione della clausola di prelazione prevista dalla lex specialis, poiché destinata ad operare soltanto nella fase finale della procedura, successivamente alla valutazione delle offerte e alla formazione della graduatoria.
La disapplicazione della prelazione non ha, infatti, investito la formazione della graduatoria e la valutazione delle offerte da parte della Commissione né, soprattutto, ha alterato la par condicio tra i concorrenti nella seconda fase.
L’espunzione del diritto di prelazione ha solo privato il promotore di una seconda possibilità competitiva.
Tale scelta si pone in linea con il principio di conservazione degli atti, corollario del divieto di aggravamento del procedimento di cui all’art. 1, co. 2, l. n. 241/1990., che impone di privilegiare, ove possibile, l’interpretazione che consenta di mantenere gli effetti dell’attività amministrativa già validamente svolta.
In secondo luogo, la disapplicazione è coerente con i principi di buon andamento, economicità, continuità ed efficacia dell’azione amministrativa ex art. 97 Cost., che impongono di evitare la regressione integrale di una procedura ormai compiutamente definita nei suoi esiti. Convergono in tal senso anche i principi del risultato e di trasparenza e concorrenza.
Del resto, diversamente opinando, la soluzione prospettata dal ricorrente condurrebbe a un risultato paradossale, in quanto una riedizione integrale della gara consentirebbe, tanto al promotore quanto agli operatori economici partecipanti, di rimodulare le proprie strategie sulla base di informazioni ormai note, introducendo nuove alterazioni della concorrenza.
