Commento a Parere Anac, 9 settembre 2026, n. 28
I principi espressi dalla CGUE con sentenza del 5.2.2026, C-810/24 devono ritenersi applicabili anche in relazione alle disposizioni normative contenute nel d.lgs. 36/2023.
Quanto alla gestione della fase transitoria aperta da tale sentenza, si osserva che:
a) Qualora la procedura sia già stata aggiudicata e il contratto risulti già in fase di esecuzione, l’opzione della conservazione del rapporto risponde all’esigenza di preservare la stabilità dei rapporti giuridici già in essere, evitando effetti dirompenti sull’operatività delle amministrazioni e dei soggetti privati coinvolti.
b) In relazione alle procedure per le quali sia già scaduto il termine di presentazione delle offerte, si rileva che la concorrenza risulta ormai compromessa dalla presenza della clausola di prelazione nella lex specialis di gara, con la conseguenza che l’amministrazione dovrebbe considerare di procedere all’annullamento in autotutela della procedura, nel rispetto dei limiti anche temporali posti dall’art. 21 nonies, l. n. 241/1990. Dovrebbe quindi evitare di procedere all’aggiudicazione in favore del promotore e riproporre il bando eliminando ogni riferimento al diritto di prelazione.
c) In riferimento alle procedure per le quali non sia ancora scaduto il termine di presentazione delle offerte o delle proposte, l’amministrazione potrebbe valutare la riapertura dei termini, concedendo un periodo supplementare per l’elaborazione delle offerte e consentendo agli operatori che abbiano già presentato una proposta di riformularla sulla base della nuova legge di gara, priva della clausola di prelazione, così ristabilendo la parità di trattamento tra gli operatori economici. Questa soluzione potrebbe tuttavia trovare un ostacolo nella circostanza che l’amministrazione, prima della scadenza del nuovo termine, avrebbe già conoscenza dei nominativi dei concorrenti; circostanza che potrebbe incidere sulla percezione di neutralità e trasparenza della procedura; tuttavia, l’opzione della riapertura dei termini consentirebbe di garantire la continuità amministrativa delle procedure in corso, esigenza che il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti ha recentemente indicato come prioritaria, al fine di evitare un blocco generalizzato delle iniziative di finanza di progetto e preservare la funzionalità degli investimenti programmati.
