Commento alla sentenza della Corte di Cass. pen., Sez. V, ordinanza 10 luglio 2026 n. 25758 (est. Tudino)

La Suprema Corte ricostruisce preliminarmente la genesi della norma in epigrafe indicata.

La Convenzione ONU del 10.12.1984 contro la tortura prevede l’obbligo per gli Stati di legiferare affinché qualsiasi atto di tortura sia espressamente e immediatamente previsto come reato nel diritto penale interno.

Il divieto di tortura è previsto altresì – tra le altre fonti – dall’art. 3 della CEDU, nonché dalla Convenzione europea per la prevenzione della tortura, ratificata in Italia con l. n. 7/1989.

L’Italia ha dato attuazione agli obblighi di incriminazione della tortura con la l. n. 110/2017, che ha inserito nel c.p. gli artt. 613 bis e 613 ter, a seguito di ripetute sollecitazioni da parte della giurisprudenza convenzionale, che ha evidenziato la necessità di prevenire forme di impunità in riferimento a fatti di tortura commessi da pubblici agenti.

Il divieto di tortura è assunto come presidio assoluto della dignità della persona e come limite invalicabile all’esercizio di qualsiasi potere coercitivo, tanto più quando esso sia esercitato da soggetti investiti di pubbliche funzioni.

La scelta legislativa non si è, tuttavia, esaurita nella riproduzione del paradigma minimo imposto dalla Convenzione ONU; al contrario, l’art. 613 bis assume una struttura bifasica: il primo comma delinea una fattispecie comune, realizzabile da “chiunque”, idonea a reprimere forme di violenza, minaccia o trattamenti inumani e degradanti posti in essere nei confronti di persona privata della libertà personale, affidata alla custodia, potestà, vigilanza, controllo, cura o assistenza dell’agente.

Il secondo comma valorizza la dimensione pubblicistica della tortura, prevedendo l’ipotesi in cui i fatti previsti dal primo comma siano commessi da un pubblico ufficiale o da un incaricato di pubblico servizio, con abuso dei poteri o in violazione dei doveri inerenti alla funzione o al servizio.

La duplice previsione risponde, pertanto, ad una scelta di politica criminale diretta a coniugare l’adempimento degli obblighi sovranazionali, centrati sulla tortura pubblica, con una tutela interna più ampia, estesa anche alle forme private di grave sopraffazione della persona.

Le prime pronunce di questa Corte si sono orientate verso la ricostruzione della fattispecie prevista dal comma secondo in termini di reato comune aggravato dalla qualità dell’agente (Cass. pen., n. 47079/2019). Infatti, la previsione di una fattispecie comune risulta più coerente con la giurisprudenza della Corte Edu, che interpreta il divieto di tortura di cui all’art. 3 Cedu come riferito a tutti i soggetti dell’ordinamento, pubblici o privati che siano. 

Inoltre, il secondo comma non descrive una autonoma condotta, ma richiama espressamente i fatti di cui al primo comma, assumendo rispetto ad esso una relazione di accessorietà strutturale.

Secondo altro indirizzo giurisprudenziale (Cass. pen., n. 32380/2021), l’art. 613 bis c.p. contiene due diverse e autonome fattispecie incriminatrici, a disvalore progressivo, secondo la qualifica del soggetto attivo, inferendo dalla collocazione sistematica della norma come il bene giuridico tutelato sia in via primaria la libertà morale o psichica della persona, intesa come diritto dell’individuo di autodeterminarsi liberamente; nella fattispecie della tortura pubblica, invece, il fulcro dell’offesa è spostato sull’esercizio illegale del potere pubblico, che assume maggiore gravità in quanto vulnera nel suo significato più sostanziale il principio di legalità, perno di qualsiasi Stato di diritto. In altre parole, la fattispecie di cui al co. 2 esprime un autonomo disvalore.

Ulteriore indicatore che avalla tale ricostruzione è stato ravvisato nella previsione di una cornice edittale autonomamente determinata.

Il Collegio non condivide tale ultima ricostruzione. Infatti, si evince dal dato normativo che la tortura pubblica viene costruita come una forma qualificata della tortura comune, caratterizzata da un incremento del disvalore soggettivo e funzionale, restando però comune il nucleo offensivo della fattispecie, individuato nella lesione della dignità, della libertà morale e dell’integrità psico-fisica della persona offesa.

Inoltre, la distinzione tra elemento circostanziale ed autonoma fattispecie di reato deve essere basata sulla struttura della descrizione normativa, ossia accertare la voluntas legis attraverso il criterio strutturale della descrizione del precetto penale (si pensi all’evoluzione della qualificazione giuridica dell’ipotesi disciplinata al comma quinto dell’art. 73 D.P.R. 309/1990).

Occorre dunque rilevare che il co. 2 dell’art. 613 bis c.p. non contiene una autonoma descrizione della condotta, dell’evento e delle condizioni della persona offesa, ma richiama espressamente il primo comma, limitandosi ad aggiungere la qualifica soggettiva dell’autore e il nesso funzionale costituito dall’abuso dei poteri o dalla violazione dei doveri inerenti alla funzione o al servizio. Ne deriva una relazione di accessorietà strutturale rispetto alla fattispecie comune, nella quale la qualità pubblicistica dell’agente non fonda un diverso fatto tipico, ma determina un aggravamento del medesimo fatto di tortura, in ragione del maggiore disvalore derivante dall’abuso della funzione pubblica.

Anche i commi successivi continuano a fare riferimento ai fatti di cui al primo comma e siffatto reiterato rinvio conferma che il legislatore ha assunto il primo comma come nucleo tipico comune della fattispecie.

La questione viene rimessa alle Sezioni Unite.