Commento a Consiglio di Stato, Sez. VII, 1° giugno 2026, n. 4354 (est. Castorina)

La Sezione rimette l’affare alla Adunanza Plenaria la quale dovrà in particolare decidere come deve essere valutato il silenzio della Soprintendenza sulla compatibilità paesaggistica ai sensi dell’art. 167 D. lgs. n. 42/2004 nel caso in cui, dopo l’inutile decorso del termine di novanta giorni – che la legge qualifica come perentorio -, la Soprintendenza abbia comunque adottato un parere di contenuto negativo.  

L’art. 146 del d.lgs. n. 42/2004, sancisce il principio di necessaria anteriorità dell’autorizzazione paesaggistica rispetto alla realizzazione degli interventi edilizi in area vincolata. Il co. 5 prevede che sull’istanza di autorizzazione paesaggistica si pronuncia la Regione dopo avere acquisito il parere vincolante del Soprintendente, reso entro il termine di 45 giorni dalla ricezione degli atti, decorsi i quali l’amministrazione competente provvede sulla domanda di autorizzazione.

In via eccezionale, il legislatore ha previsto la possibilità di una valutazione postuma introducendo l’art. 167 del d.lgs. n. 42/2004, che disciplina l’accertamento di compatibilità paesaggistica ad esito dell’acquisizione del parere del Soprintendente da rendersi entro il termine di 90 giorni.

I due procedimenti differiscono tra loro, poiché l’art. 146 prevede che, decorso inutilmente il termine di 45 giorni, l’Amministrazione competente può comunque pronunciarsi sulla domanda di autorizzazione, mentre identica previsione non è contenuta nell’art. 167. Inoltre, l’art. 146, co. 7 prevede che l’Ente competente formuli alla Soprintendenza una proposta di provvedimento sulla quale essa esprime il parere.

L’art. 17 bis, l. n. 241/1990 ha disciplinato, come istituto di applicazione generale, il “silenzio-assenso tra amministrazioni pubbliche”, applicabile in tutti i casi in cui il procedimento amministrativo si deve concludere con una decisione “pluristrutturata” (nel senso che la decisione finale da parte dell’Amministrazione procedente richiede per legge l’assenso vincolante di un’altra Amministrazione).

Un primo orientamento individua nel parere della Soprintendenza l’espressione di una cogestione attiva del vincolo paesaggistico, con conseguente applicabilità del menzionato silenzio orizzontale (Cons. St., n. 255/2022).

Altro indirizzo ha escluso l’applicabilità di tale silenzio all’autorizzazione paesaggistica preventiva in ragione di due ordini di argomentazioni.

Innanzitutto, l’istituto disciplinato dall’art. 17 bis cit. non potrebbe trovare applicazione nei procedimenti nei quali il rapporto intersoggettivo tra pubbliche amministrazioni si inserisce in un procedimento ad istanza di parte. Inoltre, quello di cui all’art. 146 viene qualificato in termini di provvedimento “monostrutturato” riferibile alla autorità che emana l’atto finale (Cons. St., n. 2548/2022).

È stato poi osservato, con la sentenza n. 7293/2022, che il parere della Soprintendenza non assume carattere vincolante nell’ambito del differente procedimento di cui all’art. 167, in cui non si applicherebbe, quindi, l’istituto del silenzio orizzontale.

Da ultimo, si è aggiunto un terzo orientamento, che ha affermato che l’inutile decorrenza del termine perentorio di 90 giorni di cui all’art. 167, co. 5, d.lgs. n. 42/2004 determina – anziché la formazione di un atto di assenso tacito – la decadenza dall’esercizio dello specifico potere assegnato dal legislatore e, quindi, dalla possibilità di vincolare l’amministrazione procedente nella decisione finale; il che, tuttavia, non impedirebbe alla Soprintendenza di intervenire nel procedimento per fornire il proprio contribuito partecipativo, ponendo in essere un atto non obbligatorio e non vincolante (Cons. St., n. 4032/2023).

Tale interpretazione sarebbe maggiormente idonea a garantire la coerenza con il dato positivo e, nel contempo, consentirebbe di realizzare le esigenze di tutela paesaggistica, perdurando in materia la competenza istituzionale della Soprintendenza, che può comunque influenzare, sebbene non con portata vincolante, il contenuto del provvedimento finale.

Il Collegio remittente aderisce a tale ultimo indirizzo, poiché diversamente opinando si arriverebbe alla conclusione che nelle sanatorie “ordinarie” (di cui all’art. 36, T.U. edilizia) opererebbe il regìme del silenzio-rigetto, mentre quando vengono in rilievo valori costituzionalmente protetti (quali quelli paesaggistici e ambientali), il silenzio dell’amministrazione avrebbe valore di silenzio assenso.

Alla luce del contrasto interpretativo esposto, si procede alla formulazione del quesito interpretativo di cui in massima.