Massima
In assenza di una legge attributiva del potere, la caducazione di un beneficio assegnato dall’amministrazione attraverso una convenzione ha natura paritetica: scaturisce dall’esercizio non di un potere autoritativo, ma di un diritto potestativo di scioglimento del rapporto convenzionale, latamente riconducibile al diritto di risoluzione del contratto. Può parlarsi, peraltro, di una somiglianza e non di una piena coincidenza con l’istituto della risoluzione contrattuale, perché la facoltà si incardina in una convenzione accessoria e strettamente collegata al potere di concessione di beni pubblici, ma rimane fermo che i due istituti sono, per l’appunto, assimilabili sul piano della natura paritetica della situazione giuridica attiva spettante all’amministrazione e su quello degli effetti di scioglimento del rapporto in essere con il privato.
Pertanto, per verificare la correttezza dell’azione amministrativa, occorre aver riguardo – più che alle norme procedurali e sostanziali che disciplinano l’esercizio del potere – ai principi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti, in quanto compatibili, tra l’altro, espressamente sancito, per gli accordi amministrativi, dall’art. 11, co. 2, l. n. 241/1990.
La fattispecie
La sentenza in oggetto trae origine dall’impugnazione di una determinazione del Comune di Sant’Arcangelo (PZ) con cui l’amministrazione ha disposto la decadenza di una convenzione di concessione in diritto di superficie di un lotto compreso nell’area PIP per la costruzione di un’autofficina, stante il mancato inizio dei lavori nel termine assegnato di un anno dal rilascio del relativo permesso di costruire.
Veniva quindi presentata istanza di annullamento della determina in autotutela, la quale veniva rigettata dall’amministrazione in conformità con le motivazioni già addotte in sede di emissione del provvedimento di decadenza.
Gli interessati avevano quindi proceduto ad impugnare sia la determina di decadenza che il rigetto dell’istanza di autotutela, evidenziando, tra i vari motivi di doglianza, l’illegittimità sostanziale della decisione.
In primo grado il TAR rigettava il ricorso e seguiva l’appello della sentenza dinanzi al Consiglio di Stato per cinque motivi, tra cui il difetto di motivazione in ordine alla scelta discrezionale dell’amministrazione di procedere alla risoluzione della convenzione, non avendo la stessa proceduto ad effettuare un contemperamento tra interesse pubblico e interesse privato del concessionario.
La Quarta Sezione del Consiglio di Stato, considerata superflua ogni integrazione istruttoria, ha ritenuto infondate le questioni e rigettato l’appello, evidenziando la correttezza dell’azione amministrativa.
In particolare, i giudici precisano che non vi è stata una vera e propria decadenza, bensì una risoluzione della convenzione. Essa deriva dall’esercizio non un potere di natura autoritativa, ma un diritto potestativo di scioglimento del rapporto convenzionale, non pienamente coincidente col diritto alla risoluzione di stampo privatistico, ma ad esso latamente riconducibile in ordine alla natura paritetica, dovendo quindi essere valutato con riferimento ai principi di cui al codice civile in materia di obbligazioni e contratti, richiamati dall’art. 11, co. 2, l. n. 241/1990.
La PA, quindi, non doveva procedere ad un contemperamento tra interesse pubblico e privato, tipico di un’attività autoritativa, ma solo osservare il canone di buona fede nell’esercizio di poteri di natura paritetica.
Le questioni giuridiche affrontate
La decisione in commento affronta il problema della natura dei rimedi riconosciuti all’amministrazione in caso di stipula di un accordo ex art. 11, l. n. 241/1990.
È necessario premettere che gli accordi disciplinati dall’articolo 11, l. n. 241/1990, si pongono al centro di un dibattito giurisprudenziale circa la loro natura privatistica o pubblicistica.
Secondo i fautori della tesi privatistica, gli accordi integrativi o sostitutivi di provvedimento non sarebbero altro che veri e propri contratti di diritto privato, ove quindi l’amministrazione non esercita alcun tipo di potere autoritativo, con relativa applicazione dell’intera disciplina dei contratti e delle obbligazioni di cui al codice civile sia per quanto attiene ai rimedi posti a tutela del privato nella fase precedente la stipulazione, sia per quanto riguarda la successiva fase esecutiva.
L’orientamento maggioritario nella giurisprudenza amministrativa ne afferma invece la natura pubblicistica, ritenendo che anche in tali ipotesi l’amministrazione continui ad esercitare un potere autoritativo seppur in accordo col privato, parlandosi in tal senso di un esercizio consensuale del potere pubblico.
Ciò detto, il summenzionato contrasto si riflette altresì sui poteri riconosciuti alla PA nella fase esecutiva dell’accordo. In ossequio all’orientamento maggioritario, il potere di recedere dagli accordi, riconosciuto dall’art. 11, co. 4, l. n. 241/1990, viene qualificato come una species del più generale potere di revoca di cui all’art. 21 quinquies, l. 241/1990. Trattandosi, quindi di un potere autoritativo, l’atto emanato nell’esercizio dello stesso è sottoposto ai limiti imposti dalla legge attributiva del potere ed annullabile in caso di incompetenza relativa, violazione di legge ed eccesso di potere, ai sensi dell’art. 21 octies, l. n. 241/1990.
La sentenza, pur accogliendo implicitamente la tesi maggioritaria in ordine alla natura degli accordi pubblici, evidenzia la necessità di procedere ad una valutazione in concreto della natura delle facoltà riconosciute all’amministrazione nella gestione del rapporto col privato, per poter stabilire quale sia il regime giuridico applicabile e, quindi, anche l’effettivo sindacato esercitabile dal GA sull’operato tenuto dalla PA.
Nel caso di specie, la convenzione di concessione e i regolamenti che regolano la concessione di spazi in area PIP riconoscevano al Comune la possibilità di “risolvere” il contratto in caso di mancato inizio dei lavori previsti entro il termine stabilito per causa imputabile al concessionario.
Secondo la ricostruzione fornita dalla pronuncia, il potere di risoluzione convenzionale previsto a favore della PA nell’accordo non può essere ricondotto hic et nunc all’istituto della risoluzione contrattuale per inadempimento di stampo privatistico ex art. 1453 c.c., ma viene qualificato come un “diritto potestativo di scioglimento del rapporto convenzionale”, seppur ambedue siano accomunati in ordine agli effetti di scioglimento del rapporto in essere col privato. La risoluzione convenzionale, infatti, a differenza di quanto accade per la risoluzione per inadempimento, trova la sua genesi in una convenzione accessoria e strettamente collegata al potere di concessione di beni pubblici.
Ciò detto, però, le due facoltà sono parificate altresì sul piano della natura paritetica, dato che il diritto di risoluzione convenzionale non trova fondamento in una legge, ma solo nella convenzione stipulata col privato e nel regolamento emanato dall’amministrazione, che non può però attribuire alcun potere autoritativo ai sensi della riserva di legge di cui all’art. 97 Cost., data la sua natura di fonte di rango secondario.
Per verificare quindi la correttezza dell’azione amministrativa non si può, in queste ipotesi, far riferimento alla norma che disciplina l’esercizio di un potere pubblico, bensì devono applicarsi i principi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti in quanto compatibili, come precipuamente stabilito dall’art. 11, co. 2, l. n. 241/1990 in tema di accordi pubblici. Il paradigma di riferimento per la valutazione dell’operato della PA deve essere quindi rinvenuto nel canone della buona fede oggettiva, ai sensi degli articoli 1175 e 1375 c.c.
In ossequio a tale ricostruzione, l’amministrazione, nell’esercizio del diritto di risoluzione convenzionale, non deve effettuare un contemperamento tra interesse pubblico e interesse del privato concessionario, ma deve rispettare il limite della buona fede oggettiva ogniqualvolta la controparte privata tenga comportamenti inadempienti rispetto alle obbligazioni assunte, similmente a quanto avviene nell’ipotesi di risoluzione giudiziale per inadempimento. L’operato dell’amministrazione potrà quindi essere censurato dal GA nei detti termini, senza che possa venire in rilievo un sindacato sui limiti estrinseci dell’attività amministrativa, tipico invece dell’esercizio di poteri autoritativi discrezionali.
Conclusioni
La Quarta Sezione del Consiglio di Stato respinge quindi l’appello, sulla base del mancato assolvimento da parte dell’appellante dell’onere di allegazione degli effettivi impedimenti subiti in conseguenza della situazione pandemica e della guerra in Ucraina idonei a giustificare la non imputabilità dell’inadempimento.
Inoltre, l’amministrazione, in ossequio alla natura paritetica e non autoritativa della risoluzione convenzionale, non aveva l’obbligo di contemperare gli interessi in gioco nel caso di specie. Risultava altresì non censurabile l’esercizio del diritto di risoluzione convenzionale sulla base del canone di buona fede, data la mancata presentazione di specifiche allegazioni da parte dell’appellante sull’addotta sproporzione della misura.
Inconferente, infine, risultava il riferimento alla figura dell’eccesso di potere nell’esercizio del diritto potestativo di risoluzione dell’accordo, pur evidenziandosi anche sul punto la mancanza di specifica prova da parte dell’appellante.
