Il principio della trasparenza nei contratti ad evidenza pubblica: la dialettica tra esigenze di accelerazione, certezza dell’attività amministrativa ed effettività delle tutele

(nota a Cons. St., Ad. Plen, 9 settembre 2026, n. 8)

SOMMARIO

“Il rito speciale super-accelerato in materia di accesso, previsto dall’articolo 36, comma 4, del codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, in quanto previsto da una disposizione eccezionale insuscettibile di estensione analogica, è applicabile nel solo caso tipico in cui, contestualmente alla comunicazione digitale dell’aggiudicazione di cui al comma 1, la stazione appaltante o l’ente procedente abbia adempiuto agli obblighi informativi di cui ai commi precedenti, dando anche atto delle decisioni adottate sulle richieste di oscuramento. In caso di inosservanza sostanziale di detti obblighi, si rispande la disciplina del rito dell’accesso di cui all’articolo 116 del codice del processo amministrativo”.

“Il rito speciale super-accelerato in materia di accesso previsto dall’articolo 36, comma 4, del codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, presuppone l’adozione di una decisione specifica ed espressa sulla richiesta di oscuramento, non potendosi considerare sufficiente, quale provvedimento implicito, la mera pubblicazione dell’offerta tecnica in forma, in tutto o in parte, oscurata, eventualmente accompagnata dalla richiesta di oscuramento”.

La vicenda in esame prende le mosse dal ricorso in primo grado dell’operatore economico secondo classificato avente ad oggetto l’impugnazione dell’aggiudicazione ex art. 120 cpa e l’accesso ai documenti di gara ex art. 116 cpa.

Il TAR Lombardia, pertanto, pronunciandosi solo sull’istanza incidentale di accesso, accoglieva in parte il ricorso e lo dichiarava irricevibile nella parte volta a conseguire sia l’ostensione dell’intera offerta tecnica presentata dall’aggiudicatario, sia dei giustificativi da esso prodotti nella fase di verifica dell’anomalia.

Le ragioni addotte dall’organo giurisdizionale di primo grado erano date dall’inerzia della parte ricorrente, che non aveva impugnato, nel termine decadenziale di 10 giorni, gli atti previsti ai sensi dell’art. 36 commi 3 e 4 del decreto legislativo n. 36/2023.

Il ricorrente, conseguentemente, ha impugnato la sentenza dinanzi alla terza sezione del Consiglio di Stato per error in iudicando, contraddittorietà della motivazione e violazione dell’artt. 36, commi 3 e 4, del d.lgs. n. 36/2023.

Egli fonda le rispettive doglianze sull’inesatta applicazione da parte della stazione appaltante della disciplina del rito cd. superaccelerato, che impone e presuppone l’adempimento di tutti gli obblighi informativi prescritti ai sensi dell’art. 36 d.lgs. n. 36/2023.

Peraltro, è lo stesso legislatore a prevedere che il termine decadenziale di 10 gg. decorre solamente a partire “dalla comunicazione digitale dell’aggiudicazione”, che, nel caso specifico, non solo non è avvenuta spontaneamente, ma neppure contestualmente ad alcuna comunicazione espressa circa le motivazioni relative all’accoglimento delle istanze di secretazione ex art. 35, comma 4, ed ex art. 36, comma 3, d.lgs. n. 36/2023.

Ne dovrebbe conseguire una riespansione del rito ordinario previsto all’art. 116 cpa.

Tuttavia, sia la Stazione Appaltante che l’operatore economico aggiudicatario, quali parti appellate, si costituiscono deducendo: l’irricevibilità dell’appello principale per tardività, l’infondatezza della censura e l’inammissibilità dell’istanza di accesso.

In particolare, l’amministrazione aggiudicatrice, criticando la “tesi formale” sostenuta dall’appellante circa la natura delle decisioni amministrative nella vicenda de quo, rileva che le esigenze primarie di celerità delle procedure di affidamento e di esecuzione del contratto giustificherebbero persino una pronuncia implicita sull’istanza di secretazione.

Non solo, questo legittimerebbe anche il decorso del termine del termine decadenziale previsto dall’art 36 d.lgs. 36/2023, senza alcuna riespansione del rito ordinario in materia di accesso.

La Sezione Terza del Consiglio di Stato, con ordinanza n. 4327/2026, ravvisando in materia un contrasto giurisprudenziale, decide di sottoporre la questione di diritto all’Adunanza Plenaria.

È stata sottoposta, in particolare, allo scrutinio dell’Adunanza la questione relativa ai presupposti applicativi del rito “superaccelerato”, dalla cui risoluzione dipenderebbe la differente decorrenza del termine decadenziale di dieci giorni.

La perimetrazione della norma in questione risulta, inoltre, essere decisiva per verificare se, per l’impugnazione prevista al comma 4, il legislatore ritenga necessaria o meno un’espressa statuizione della stazione appaltante sull’istanza di oscuramento dell’aggiudicatario.

In ordine a ciò, il Consiglio di Stato, attraverso un’analitica ricostruzione dogmatica della disciplina pubblicistica in questione, ha rilevato la decisività del nesso di corrispettività tra gli obblighi informativi e i meccanismi rimediali.

La natura eccezionale del rito, avvalorata dalla espressa positivizzazione di un termine decadenziale, imporrebbe non solo l’adempimento di tutti i presupposti legali, ma anche una loro tassativa e rigida applicazione.

Il raggiungimento di una simile conclusione, però, ha spinto l’Adunanza Plenaria ad effettuare un’ampia attività ricognitiva dei principi di diritto e degli orientamenti giurisprudenziali in materia, che hanno consentito di ricostruire l’attuale stato dell’arte.

La relazione di accompagnamento al codice dei contratti pubblici evidenzia che l’art. 36 del d.lgs. n. 36/2023 rappresenta il crocevia tra una pluralità di garanzie procedimentali, sostanziali e processuali quali: acceleratorie, di trasparenza, di prevedibilità e conoscibilità della norma e, infine, di effettività delle tutele.

In primo luogo, l’introduzione di tale rito risulta funzionale ad ottimizzare i tempi dell’affidamento e dell’esecuzione del contratto, finalità primaria del d.lgs. 36/2023.

L’art. 1, rubricato “Principio del risultato”, prevede al comma 1 che “Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti perseguono il risultato dell’affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività…” e, al comma 3, che “Il principio del risultato costituisce attuazione, nel settore dei contratti pubblici, del principio del buon andamento e dei correlati principi di efficienza, efficacia ed economicità”.

Di fatti, l’introduzione di un simile sistema innovativo consentirebbe di superare il modello tradizionale basato sull’iniziativa ostensiva del soggetto interessato (nel caso di specie il concorrente).

Il legislatore, in sede di redazione della norma, attraverso la previa selezione dei documenti di gara oggetto di ostensione, delinea un sistema di conoscibilità automatica.

La precisa e puntuale pubblicazione delle decisioni assunte dalla stazione appaltante in merito alle istanze di oscuramento parziale dell’offerta tecnica è ritenuta necessaria, in quanto manifesterebbe l’avvenuta valutazione discrezionale degli interessi contrapposti.

A partire da tale momento, l’operatore economico pregiudicato è legittimato ad agire in giudizio nei termini abbreviati fissati dal comma 4 dell’art. 36 d.lgs. 36/2023.

L’omessa pubblicazione di quest’ultimo dato, del resto, non consentirebbe di distinguere l’avvenuto esercizio della funzione amministrativa dalla opposta inerzia.

Le esigenze di accelerazione processuale, già valorizzate dal legislatore attraverso il rito speciale in materia di accesso previsto dall’art. 116 c.p.a., assumono una connotazione ancora più intensa nell’art. 36, comma 4, del Codice dei contratti pubblici. La previsione del termine decadenziale di dieci giorni, derogatorio rispetto a quello ordinario di trenta giorni, impone tuttavia una rigorosa delimitazione dei presupposti applicativi della fattispecie.

La disposizione, in ragione della sua natura eccezionale, non è suscettibile di applicazione analogica oltre i casi espressamente previsti dal legislatore, conformemente ai criteri interpretativi desumibili dagli artt. 12 e 14 delle preleggi e ai principi richiamati dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 98/2021.

In altri termini, la natura eccezionale dell’art. 36 d.lgs. n. 36/2023 impone alla stazione appaltante di perseguire il risultato fissato a monte senza sacrificare le garanzie degli operatori economici, tra cui il diritto alla riservatezza dell’aggiudicatario e il diritto di difesa degli altri partecipanti alla gara.

Le espressioni “contestualmente alla comunicazione digitale dell’aggiudicazione” e “dà anche atto delle decisioni assunte”, contenute nella norma oggetto di disamina, consentono di perimetrare l’ambito applicativo della norma.

In particolare, il rapporto di corrispettività tra gli obblighi informativi e i meccanismi rimediali impedisce che il decorso del termine decadenziale di dieci giorni si attivi nonostante l’inadempimento o l’inesatto adempimento sostanziale dell’amministrazione.

Ne consegue che la mera pubblicazione dell’offerta oscurata, eventualmente accompagnata dall’istanza di oscuramento dell’aggiudicatario, non equivale a determina sull’oscuramento.

In tale prospettiva, l’Adunanza Plenaria attribuisce particolare rilievo agli obblighi informativi previsti dai commi 1, 2 e 3 dell’art. 36, il cui adempimento costituisce il presupposto per l’applicazione del rito superaccelerato. La relazione di corrispettività tra il rafforzamento delle garanzie conoscitive e l’abbreviazione del termine decadenziale impedisce, infatti, che il concorrente sia assoggettato al termine di decadenza di dieci giorni quando l’amministrazione abbia omesso adempimenti informativi essenziali.

Ne consegue che la mera pubblicazione dell’offerta tecnica oscurata, anche quando accompagnata dalla richiesta di oscuramento formulata dall’aggiudicatario, non può essere automaticamente equiparata all’adozione di una decisione amministrativa sulla richiesta medesima. Quest’ultima presuppone una valutazione discrezionale della stazione appaltante, chiamata a verificare concretamente la sussistenza delle ragioni di segretezza dedotte dall’operatore economico e a contemperare gli interessi contrapposti secondo i criteri di ragionevolezza e proporzionalità.

La necessaria riconoscibilità di tale determinazione consente al concorrente eventualmente pregiudicato di comprendere l’esistenza, il contenuto e le ragioni dell’oscuramento, così da esercitare consapevolmente il proprio diritto di difesa.

Non può, infatti, essere condivisa la tesi secondo cui l’art. 36, co. 3, d.lgs. n. 36/2023 espanderebbe le proprie maglie interpretative e applicative anche in costanza di un esercizio del potere pubblicistico in via implicita.

Preme evidenziare il richiamo alla pronuncia del Cons. Stato, Sez. V n. 4105/2026, attraverso il quale viene valorizzata la distinzione tra l’assenza di una decisione amministrativa specifica e riconoscibile e l’esistenza di una determinazione affetta da vizi motivazionali.

Nella prima ipotesi, il difetto investe l’integrazione di un presupposto strutturale del rito speciale; nella seconda, invece, la questione afferisce alla legittimità di un provvedimento comunque esistente.

La distinzione assume particolare importanza poiché consente di separare il piano della configurabilità del rito speciale da quello della validità dell’atto amministrativo impugnabile.

Dunque, l’inosservanza sostanziale degli obblighi di pubblicazione e di comunicazione ex art. 36, commi 1, 2 e 3, non comporta il mero differimento del dies a quo del termine speciale di dieci giorni, piuttosto impedisce l’integrazione della fattispecie processuale derogatoria, determinando la riespansione della disciplina generale dell’accesso ex art. 116 c.p.a.

La soluzione accolta risponde all’esigenza di evitare che il concorrente sia costretto a proporre un ricorso al buio, senza conoscere l’esistenza, il contenuto e le ragioni sottese alla decisione di oscuramento.

Resta distinto il regime dell’impugnazione dell’aggiudicazione, rispetto al quale l’art. 36, comma 9, stabilisce che il termine decorre secondo lo schema fissato dall’art. 90 del Codice, senza che il contenzioso sull’oscuramento determini, di per sé, un’automatica sospensione del termine per contestare l’aggiudicazione.

Le descritte coordinate necessitano di essere calate in un contesto in continua evoluzione, influenzato dalla normazione e dall’ermeneutica europea e convenzionale.

In particolare, sorge un onere di garantire e preservare i principi di pienezza e di effettività della tutela giurisdizionale, sebbene ai sensi dell’art. 19 TUE venga riconosciuta agli Stati membri un’autonomia procedurale.

In definitiva, l’Adunanza Plenaria sancisce l’indissolubilità del rapporto genetico e funzionale tra l’adempimento degli obblighi informativi e l’attivabilità del rito superaccelerato ex art. 36 d.lgs. 36/2023, ove la fissazione del termine decadenziale non si limita esclusivamente a scandirne temporalmente le fasi, costituendo piuttosto il crocevia tra plurime garanzie, quali il risultato, la trasparenza e l’effettività delle tutele.

Le coordinate ermeneutiche tracciate dall’Adunanza Plenaria con la sentenza n. 8/2026 consentono di formulare alcune considerazioni conclusive in materia di disciplina dei contratti pubblici.

Si tratta di un settore del diritto amministrativo connotato da un elevato tasso di dinamicità, i cui principi riflettono l’evoluzione dogmatica e fenomenica dell’attività amministrativa.

In particolare, la Corte costituzionale, con sentenza n. 132/2024, ha evidenziato il passaggio da una amministrazione mera esecutrice di legge ad un’amministrazione di risultato.

Il precipuo obiettivo delle stazioni appaltanti e agli enti concedenti non è, dunque, soltanto quello di garantire l’affidamento e l’esecuzione del contratto con la massima tempestività, ma anche di assicurare che ciò avvenga con il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo e nell’ottica del miglior perseguimento dell’interesse pubblico.

In tale prospettiva, un ruolo decisivo è assunto dai “principi-mezzi”, ossia dalla legalità, dalla trasparenza e dalla concorrenza.

Le suddette premesse rappresentano una fondamentale chiave di lettura della sentenza in commento, in quanto esclusivamente attraverso la funzione interpretativa e orientativa del principio del risultato è possibile comprendere l’effettiva portata dell’art. 36 del d.lgs. 36/2023.

Ad ogni modo, la ricostruzione dogmatica e fenomenica effettuata dall’Adunanza Plenaria n. 8/2026 fornisce le premesse per una più ampia disamina.

In primo luogo, merita un approfondimento il rapporto intercorrente tra i principi di buona fede oggettiva e di collaborazione, consacrati agli articoli 1, comma 2 bis, della legge n. 241/1990 e 5 del d.lgs. 36/2023, e la disciplina del rito cd. superaccelerato ex art. 36 del d.lgs. n. 36/2023.

È regola nota che i suddetti principi rappresentino una recente conquista del diritto amministrativo, la cui scaturigine è da far risalire, nel diritto civile, agli artt. 1175 e 1374 ss. c.c.

Deve evidenziarsi che essi, da mero canone di condotta, hanno acquisito, progressivamente, lo status di principi informatori dell’ordinamento giuridico, rintracciando il proprio definitivo fondamento nell’art. 2 Cost.

Nelle sue eterogenee funzioni, si constata la sua finalità integratrice (del contratto) attraverso l’adempimento di plurime obbligazioni, tra cui quelle di protezione, di vigilanza, di controllo e, in particolar modo, di informazione.

Ad ogni modo, a partire dalla sentenza del Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, n. 5 del 4 maggio 2018, si è dato inizio ad un lungo percorso evolutivo, in cui la pervasività della buona fede oggettiva ha coinvolto anche l’attività pubblicistica.

Ne consegue la sua recente positivizzazione all’interno dell’art. 1, comma 2 bis, della l. n. 241/1990, che ha permesso, in primo luogo, di “riequilibrare” il rapporto geneticamente asimmetrico tra P.A. e privato.

Non bisogna obliterare, però, che, a differenza del diritto civile, il legislatore ha espressamente individuato un principio dalla natura complessa, in quanto sostenuto dalla “collaborazione”.

I due principi rappresentano un’endiadi e sono preordinati, da un lato, alla conformazione del potere pubblicistico al perseguimento del risultato anche attraverso la collaborazione del privato e, dall’altro, a garantire il legittimo affidamento in capo ai soggetti interessati circa la certezza del diritto e dell’attività amministrativa.

La loro consequenziale trasposizione nel codice dei contratti pubblici consente di perimetrare e definire l’ambito applicativo anche della disciplina di cui all’art. 36.

La giurisprudenza maggioritaria, difatti, tende a subordinare l’attivabilità del rito speciale ex art. 36 del d.lgs. 36/2023 all’adempimento di precisi obblighi informativi, tra cui quello sancito al comma 3, da interpretare in combinato disposto con l’art. 35, comma 4, lett. a), del d.lgs. 36/2023.

Sicché, l’eventuale inerzia della stazione appaltante non solo non integrerebbe in alcun modo l’esercizio implicito delle funzioni amministrative, ma, soprattutto, determinerebbe la riespansione del rito in materia di accesso previsto dall’art. 116 c.p.a. (ivi il termine di decadenza è più ampio ed è pari a 30 giorni).

In chiave più ampia, non sarebbe astruso considerare, alla luce dell’attuale quadro dogmatico, che il legislatore, a monte, e la giurisprudenza, a valle, abbiano inteso ricorrere al principio della buona fede oggettiva e della collaborazione per positivizzare ed interpretare l’art. 36 del codice appalti.

Questo per una pluralità di ragioni.

In primo luogo, la stessa Adunanza Plenaria n. 8/2026 afferma esplicitamente che “la fissazione del termine di dieci giorni per il ricorso non è, dunque, una clausola processuale isolata, ma costituisce elemento terminale di una fattispecie complessa fondata su una relazione di corrispettività, strutturale e funzionale, tra il potenziamento delle garanzie conoscitive e la logica di semplificazione processuale”.

In secondo luogo, attraverso un’interpretazione sistematica della giurisprudenza più recente, che non ricostruisce più in modo assoluto e aprioristico il rapporto tra P.A. e privati in chiave verticale e autoritativa ma, al contrario, orizzontale e tendenzialmente simmetrico, può rilevarsi una innovativa ricostruzione della buona fede.

Nel dettaglio, recuperando in parte la ricostruzione in diritto effettuata dal Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenze 9 marzo 2026, n. 1878, e 16 marzo 2026, n. 2179, potrebbe interpretarsi la riespansione del rito ordinario in materia di accesso ex art. 116 c.p.a. come una conseguenza dell’inconfigurabilità giuridica dei presupposti per l’attivazione del rito superaccelerato.

Orbene, è necessario partire dalla definizione di inconfigurabilità giuridica.

Con tale espressione si intende l’assenza dei presupposti minimi affinché la fattispecie concreta possa sussumersi nella fattispecie general-astratta determinata dal legislatore.

L’omessa pubblicazione della decisione di oscuramento da parte della P.A. ex art. 36, comma 3, impedirebbe ab origine, dunque, l’attivazione di tale rito.

Non solo: la natura bilaterale del principio di buona fede oggettiva e di collaborazione consente di estendere le relative maglie interpretative e applicative anche all’agere dell’amministrazione (nel caso di specie, alla stazione appaltante).

Sicché, l’adempimento degli obblighi informativi consacrati dall’art. 36 del d.lgs. 36/2023 indurrebbe la P.A. ad assumere una condotta collaborativa endoprocedimentale.

In caso contrario, la fase patologica risulterebbe governata dalla nascita di un tertium genus di regole, dirette ad affiancare quelle di condotta e di validità, ossia le regole di configurabilità.

Potrebbe considerarsi, dunque, che, al lume della positivizzazione del rito superaccelerato ex art. 36 e dei più recenti arresti giurisprudenziali, il nesso di corrispettività tra obblighi informativi e meccanismi rimediali rappresenti il favor per una diversa specie di tutela.

La violazione della buona fede oggettiva e della collaborazione darebbe, quindi, accesso ad una diversa forma di “patologia” giuridica, non riferita alla validità dell’atto amministrativo, quanto piuttosto alla configurabilità della fattispecie processuale speciale (rectius inconfigurabilità giuridica).

Tale impostazione genera tuttavia delle perplessità.

È noto che l’articolo 36 del d.lgs. 36/2023 sia mosso da finalità acceleratorie, subordinate all’assunzione di una condotta collaborativa e improntata a lealtà, probità e correttezza della stazione appaltante (e, logicamente, anche degli operatori economici).

Da ciò potrebbe discendere un primo profilo di criticità, giacché un eventuale inadempimento dei prescritti obblighi informativi (tra cui l’omessa pubblicazione della decisione circa l’istanza di oscuramento da parte dell’aggiudicatario) potrebbe paralizzare la stessa finalità che muove il rito superaccelerato.

La natura speciale di un rito rappresenta il risultato di una valutazione di carattere oggettivo effettuata a monte dal legislatore; pertanto, la violazione degli obblighi di comunicazione e di ostensione da parte della stazione appaltante o dell’ente concedente non dovrebbe determinare, di per sé, una modificazione del regime processuale.

Se così non fosse, la stazione appaltante o l’ente concedente, consapevole di non andare incontro ad alcuna forma di responsabilità o di risarcimento, potrebbe appositamente rimanere inerte rispetto alle istanze degli operatori economici.

La riespansione del rito ordinario costituisce, infatti, una conseguenza processuale, ma non assicura necessariamente, ex se, un’efficace reazione all’inadempimento degli obblighi informativi.


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