Cassazione civile sez. III, ord. 12/10/2026, n. 26697

Massima

“Ai fini del perfezionamento del contratto di mutuo, avente natura reale ed efficacia obbligatoria, e della sua idoneità a costituire titolo esecutivo per la restituzione del capitale, la traditio rei e la conseguente acquisizione della disponibilità giuridica della somma in favore del mutuatario si realizzano anche quando la somma, contestualmente erogata e accreditata, sia immediatamente costituita in deposito cauzionale infruttifero presso la banca erogante a garanzia dell’adempimento delle obbligazioni contrattuali o del consolidamento dell’ipoteca, poiché la costituzione della cauzione presuppone il conseguimento della disponibilità giuridica e l’esercizio del potere di disposizione da parte del mutuatario; il successivo svincolo del deposito costituisce mera fase esecutiva della garanzia e non trasforma il mutuo in promessa di mutuo ex art. 1822 c.c. Nei contratti di mutuo bancario, la mancata menzione della dicitura «ammortamento alla francese», la mancata indicazione dell’algoritmo di calcolo della rata o la mancata allegazione del piano di rimborso non determinano la nullità per indeterminatezza della clausola sugli interessi ex art. 1284 c.c. e art. 117 TUB, né la violazione dei doveri di trasparenza, quando il contratto indichi il capitale mutuato, la durata, la periodicità delle rate e il TAN; la divergenza tra le condizioni pattuite e le somme in concreto addebitate attiene all’esecuzione del rapporto e può fondare soltanto domande di ripetizione dell’indebito o risarcitorie, non la nullità ex art. 117, comma 7, TUB”.

Ricognizione

Un mutuatario, intimato con precetto per rate insolute di un mutuo ipotecario stipulato per atto pubblico nel 2002, proponeva opposizione deducendo che il contratto non si era perfezionato, poiché la somma erogata era stata contestualmente costituita in deposito cauzionale infruttifero presso la banca e resa disponibile soltanto un mese dopo, nonché l’indeterminatezza delle condizioni economiche ai sensi dell’art. 117 TUB. Il Tribunale di Pavia riduceva l’importo precettato sulla base della consulenza contabile; la Corte d’appello di Milano rigettava il gravame, confermando l’idoneità del contratto a fungere da titolo esecutivo e il rispetto degli obblighi di trasparenza.

La Terza Sezione rigetta il ricorso, enunciando due principi di diritto: il primo sul perfezionamento del mutuo in presenza di deposito cauzionale; il secondo, formulato ad abundantiam a fronte di un motivo inammissibile, sulla determinatezza della clausola degli interessi nell’ammortamento alla francese.

Il giudizio di legittimità

L’ordinanza affronta due questioni distinte, accomunate dall’esigenza di tracciare il confine tra ciò che attiene alla struttura del contratto di mutuo – e ne condiziona perfezionamento e validità – e ciò che attiene invece all’esecuzione del rapporto. La prima riguarda il momento perfezionativo del mutuo nella diffusa prassi del mutuo ipotecario «condizionato» o «cauzionato», nel quale la somma, erogata alla stipula, viene contestualmente vincolata in deposito presso la banca fino al consolidamento della garanzia; la seconda concerne la determinatezza della clausola degli interessi nel piano di ammortamento alla francese.

Il mutuo è contratto reale. Difatti, ai sensi dell’art. 1813 c.c., è il contratto con il quale una parte consegna all’altra una determinata quantità di danaro o di altre cose fungibili e l’altra si obbliga a restituire altrettante cose della stessa specie e qualità. La consegna non è un atto esecutivo, ma un elemento costitutivo della fattispecie, in assenza del quale il contratto non si perfeziona e l’accordo può valere, al più, come promessa di mutuo (art. 1822 c.c.) o come mutuo consensuale atipico. Ad essa si collega l’effetto traslativo previsto dall’art. 1814 c.c., in quanto le cose date a mutuo passano in proprietà del mutuatario, che si obbliga a restituire il tantundem.

La nozione di consegna ha conosciuto, soprattutto nel credito bancario, una progressiva dematerializzazione. La giurisprudenza ritiene da tempo che la traditio non richieda la materiale dazione del denaro, essendo sufficiente che la somma esca dal patrimonio del mutuante ed entri nella disponibilità giuridica del mutuatario, come accade con l’accredito in conto corrente (Cass. n. 25632 del 2017; Cass. n. 38331 del 2021). Il criterio è stato consolidato dalle Sezioni Unite con due pronunce ravvicinate. Con la prima (Cass., Sez. Un., n. 5841 del 2025), in tema di mutuo solutorio, si è affermato che il contratto si perfeziona quando la somma è posta nella disponibilità giuridica del mutuatario e che la successiva destinazione della provvista all’estinzione di debiti pregressi verso la stessa banca costituisce un atto distinto, che non esclude la consegna ma la presuppone. Con la seconda (Cass., Sez. Un., n. 5968 del 2025), resa proprio sul mutuo «cauzionato», si è chiarito che il contratto costituisce titolo esecutivo quando la somma sia stata effettivamente messa a disposizione, anche mediante una mera operazione contabile, e il mutuatario abbia assunto un’obbligazione restitutoria univoca, espressa e incondizionata, senza necessità di un ulteriore atto pubblico che documenti lo svincolo, anche ove sia pattuito un deposito o un pegno irregolare con obbligo della banca di svincolare la somma, purché il contratto individui nella sua parte dispositiva il momento certo in cui sorge l’obbligo di restituzione. Le Sezioni Unite hanno così superato il più restrittivo indirizzo che, in presenza di deposito cauzionale, aveva negato l’efficacia esecutiva del contratto (Cass. n. 12007 del 2024).

L’ordinanza in commento si pone in esatta continuità con questi principi e ne esplicita la ragione giustificativa. La costituzione della somma in deposito cauzionale infruttifero presso la banca mutuante, a garanzia dell’adempimento delle formalità connesse all’iscrizione ipotecaria e al relativo consolidamento ex art. 39 TUB, non nega la realità del contratto, ma la presuppone: il mutuatario può vincolare a garanzia soltanto ciò di cui abbia già acquistato la disponibilità, sicché la dazione in cauzione è essa stessa un atto di disposizione che rivela l’avvenuto ingresso della somma nella sua sfera giuridica.

La costruzione si apprezza scomponendo l’operazione nei suoi due momenti logici, pur cronologicamente contestuali.

Nel primo, la banca eroga la somma e il mutuatario ne rilascia quietanza: il mutuo si perfeziona e, per effetto dell’art. 1814 c.c., il denaro passa in proprietà del mutuatario.

Nel secondo, il mutuatario «riconsegna» la somma alla banca a titolo di cauzione: trattandosi di denaro non individuato, la banca ne acquista la proprietà con obbligo di restituire il tantundem al verificarsi delle condizioni pattuite, secondo lo schema del deposito irregolare (art. 1782 c.c.) e, nella contrattazione bancaria, del pegno irregolare (art. 1851 c.c.).

All’esito, il patrimonio del mutuatario non è privo della somma in quanto al patrimonio è stato acquisito un credito alla restituzione del deposito, vincolato in funzione di garanzia. La successiva operazione di svincolo – perfezionatasi nella specie l’8-9 agosto 2002, con retrodatazione della valuta alla data della stipula – costituisce allora la mera fase esecutiva del vincolo di garanzia, posto che non sposta il momento perfezionativo del contratto e non trasforma il mutuo in una promessa di mutuo ex art. 1822 c.c.

Il discrimine rispetto alle ipotesi in cui il contratto non si perfeziona alla stipula va dunque ricercato non nella presenza di un vincolo sulla somma, ma nella struttura dell’accordo. Altro è il contratto che documenta un’erogazione attuale, seguita dalla costituzione della somma in deposito cauzionale; altro è il contratto con il quale la banca si obbliga a erogare in futuro, al verificarsi di determinate condizioni, rinviando la consegna a un successivo atto di erogazione e quietanza. Nel primo caso la traditio si è compiuta e il vincolo grava sul credito alla restituzione del deposito; nel secondo la traditio manca, e l’accordo non è – di per sé solo – mutuo, né può fondare l’esecuzione per la restituzione del capitale. In questa prospettiva acquista rilievo l’indicazione delle Sezioni Unite secondo cui il mancato svincolo integra un fatto impeditivo dell’obbligazione restitutoria, che il mutuatario può far valere. La condizione cui è subordinata la liberazione del deposito incide sull’operatività dell’obbligo di restituzione, non sul perfezionamento del contratto.

Coerente con questa impostazione è la risposta all’obiezione secondo cui gli interessi sarebbero stati calcolati su un capitale rimasto, medio tempore, nel patrimonio della banca. Una volta compiuta la traditio, gli interessi costituiscono il corrispettivo della disponibilità della somma (art. 1815 c.c.), e la circostanza che il mutuatario ne abbia disposto vincolandola in un deposito infruttifero attiene all’economia della garanzia, liberamente pattuita, non al perfezionamento del contratto.

La seconda parte dell’ordinanza, pur resa ad abundantiam, enuncia un principio di diritto che consolida la recente lettura delle Sezioni Unite in tema di ammortamento alla francese. Il quadro normativo è noto. L’art. 1284, comma 3, c.c. esige che gli interessi superiori alla misura legale siano determinati per iscritto, altrimenti sono dovuti nella misura legale; l’art. 117, comma 4, TUB impone che i contratti bancari indichino il tasso d’interesse e ogni altro prezzo e condizione praticati, e il comma 7 sanziona la mancanza o la nullità delle relative clausole con l’applicazione dei tassi sostitutivi; sullo sfondo opera il requisito generale della determinatezza o determinabilità dell’oggetto (art. 1346 c.c.).

Le Sezioni Unite (Cass., Sez. Un., n. 15130 del 2024) hanno escluso che, nel mutuo a tasso fisso con piano di ammortamento alla francese di tipo standardizzato, la mancata indicazione della modalità di ammortamento e del regime di capitalizzazione composta degli interessi determini la nullità per indeterminatezza dell’oggetto o per violazione della normativa sulla trasparenza. Il ragionamento muove dalla distinzione tra l’oggetto del contratto e la sua rappresentazione matematica.

Quando il contratto indica l’importo del capitale, la durata, il numero e la periodicità delle rate e il tasso nominale, la rata costante e la sua scomposizione in quota capitale e quota interessi sono univocamente ricavabili, e la clausola degli interessi è pienamente determinata. Nel piano alla francese, del resto, gli interessi di ciascuna rata sono calcolati sul solo capitale residuo al tasso pattuito, senza che si produca anatocismo in senso giuridico (art. 1283 c.c.): la formula di capitalizzazione composta governa la determinazione della rata costante, non la produzione di interessi su interessi. Ciò che varia è la composizione della rata, non il prezzo del finanziamento.

L’ordinanza amplia il principio stabilito in due modi distinti. In primo luogo, equipara alla mancata indicazione della dicitura “ammortamento alla francese” anche la mancata comunicazione dell’algoritmo utilizzato per il calcolo e la mancata presentazione del piano di rimborso. In secondo luogo, esclude, entro gli stessi limiti, la violazione degli obblighi di trasparenza.

In altri termini, la mancata menzione della dicitura «ammortamento alla francese», dell’algoritmo di calcolo della rata o del piano di rimborso non determina la nullità per indeterminatezza della clausola sugli interessi (artt. 1284 c.c. e 117 TUB), né la violazione dei doveri di trasparenza, quando il contratto indichi capitale, durata, periodicità delle rate e TAN.

La soluzione è coerente con la distinzione, ormai acquisita, tra regole di validità e regole di comportamento (Cass., Sez. Un., nn. 26724 e 26725 del 2007): gli obblighi informativi gravanti sulla banca, ove non presidiati da una specifica comminatoria di nullità, attengono alla condotta delle parti e la loro violazione può dar luogo a responsabilità, non all’invalidità del contratto.

La Corte afferma, poi, che la nullità prevista dall’art. 117, comma 7, TUB è una nullità genetica, che sanziona soltanto la mancanza o l’assoluta indeterminatezza del tasso scritto e attiene alla struttura dell’atto. La divergenza tra condizioni pattuite e somme in concreto addebitate o applicate attiene invece all’esecuzione del rapporto, rappresentando è una difformità esecutiva, che si risolve in un problema di adempimento e può fondare unicamente una domanda di ripetizione dell’indebito (art. 2033 c.c.) o una domanda risarcitoria, a seconda dei presupposti che ricorrano, da proporre espressamente e tempestivamente.

La distinzione ha conseguenze rilevanti, escludendo che l’applicazione di condizioni non pattuite possa trasformarsi retroattivamente in un vizio del contratto così da attivare il meccanismo sostitutivo dei tassi ex art. 117, comma 7, TUB, il quale presuppone una lacuna o un’invalidità del regolamento contrattuale, non il suo inadempimento. Il contratto resta valido e continua a regolare il rapporto; ciò che la banca abbia percepito in eccedenza rispetto al pattuito è privo di causa solutoria e va restituito. La tutela restitutoria, peraltro, non può essere ricavata implicitamente dalla deduzione della nullità, ma deve formare oggetto di una domanda specifica, fondata sull’allegazione degli addebiti contestati.

Nel complesso, l’ordinanza ribadisce un criterio unitario: ciò che incide sulla struttura del contratto – la traditio, la determinatezza dell’oggetto – va apprezzato secondo parametri sostanziali e non formalistici, valorizzando la disponibilità giuridica della somma e la ricavabilità matematica delle condizioni economiche; ciò che attiene all’attuazione del rapporto – lo svincolo del deposito, l’applicazione in concreto di tassi e oneri – resta confinato sul piano dell’adempimento e dei relativi rimedi.

Principi di diritto evincibili dalla sentenza

1. Natura reale e disponibilità giuridica. Ai fini del perfezionamento del mutuo, la traditio rei non richiede la consegna materiale del denaro, essendo sufficiente che la somma esca dal patrimonio della banca ed entri nella sfera di disponibilità giuridica del mutuatario, anche mediante accredito in conto corrente.
2. Deposito cauzionale. La contestuale costituzione della somma erogata in deposito cauzionale infruttifero presso la banca mutuante, a garanzia delle obbligazioni contrattuali o del consolidamento dell’ipoteca, non esclude ma presuppone la traditio, integrando un atto di disposizione compiuto dal mutuatario che ha acquistato la disponibilità giuridica della somma.
3. Svincolo e promessa di mutuo. Lo svincolo successivo del deposito costituisce la fase esecutiva del vincolo di garanzia: non sposta il momento perfezionativo del contratto, né converte il mutuo in una promessa di mutuo ex art. 1822 c.c., e non priva il contratto dell’idoneità a costituire titolo esecutivo per la restituzione del capitale.
4. Ammortamento alla francese. La mancata menzione della dicitura «ammortamento alla francese», dell’algoritmo di calcolo della rata o del piano di rimborso non determina la nullità per indeterminatezza della clausola sugli interessi (artt. 1284 c.c. e 117 TUB), né la violazione dei doveri di trasparenza, quando il contratto indichi capitale, durata, periodicità delle rate e TAN.
5. Nullità genetica e difformità esecutiva. La nullità ex art. 117, comma 7, TUB sanziona soltanto la mancanza o l’assoluta indeterminatezza del tasso scritto; la divergenza tra condizioni pattuite e somme in concreto addebitate attiene all’adempimento e può fondare unicamente domande di ripetizione dell’indebito o risarcitorie, che devono essere espressamente e tempestivamente proposte.