Commento alla sentenza della CGUE, 5 febbraio 2026, causa C-810/24.

Il Giudice del rinvio dubita della compatibilità con il diritto euro-unitario, ed in particolare con la disciplina contenuta nella direttiva UE n. 23/2014 (artt. 3, par. 1, 30 e 41), nonché negli artt. 49 e 56 TFUE, dell’art. 183, co. 15, d.lgs. n. 50/2016, nella parte in cui riconosce al promotore di una procedura di finanza di progetto un diritto di prelazione che gli consente, nell’ipotesi in cui il contratto di cui trattasi non gli sia stato aggiudicato, di adeguare la sua offerta a quella dell’aggiudicatario inizialmente prescelto e di ottenere così l’aggiudicazione di tale contratto, a condizione di rimborsare le spese che l’aggiudicatario iniziale ha sostenuto per preparare la sua offerta. Tale diritto di prelazione comporta che si rimetta in discussione la graduatoria stabilita dall’amministrazione aggiudicatrice in esito alla procedura di gara e che venga conferito un vantaggio reale al promotore.

Secondo costante giurisprudenza, l’obbligo per l’amministrazione aggiudicatrice di rispettare il principio della parità di trattamento degli offerenti ha lo scopo di favorire l’apertura delle procedure di aggiudicazione delle concessioni alla concorrenza nella misura più ampia possibile. Tale obbligo, che rientra nell’essenza stessa delle norme dell’Unione relative alle procedure di aggiudicazione, esige che gli offerenti si trovino su un piano di parità sia al momento in cui preparano le loro offerte sia al momento in cui queste ultime sono valutate dall’amministrazione aggiudicatrice. Pertanto, in linea di principio, un’offerta non può essere modificata dopo il suo deposito (EU:C:2024:495). Il fatto che un’amministrazione aggiudicatrice tenga conto di una modifica apportata al prezzo proposto nell’offerta iniziale di un solo offerente avvantaggia quest’ultimo rispetto ai suoi concorrenti, il che viola il principio della parità di trattamento degli offerenti. Infatti, il summenzionato diritto di prelazione consente al promotore di modificare la sua offerta dopo il suo deposito, il che è vietato dal principio della parità di trattamento, violando gli artt. 3 e 41 della direttiva UE n. 23/2014 in quanto produce effetti anticoncorrenziali.

Si deve altresì ritenere che il diritto in esame costituisca una restrizione alla libertà di stabilimento, sancita all’articolo 49 TFUE, in quanto può dissuadere operatori economici provenienti da altri Stati membri dal partecipare a una procedura di finanza di progetto.

Tale diritto di prelazione attua il principio di sussidiarietà orizzontale, enunciato all’articolo 118 Cost., ed è espressione di una modalità di cooperazione che può rendere più efficace la realizzazione degli interessi pubblici, favorendo l’acquisizione di risorse e conoscenze proprie del settore privato; tuttavia, un obiettivo di questo tipo non può rientrare tra i motivi di ordine pubblico, di pubblica sicurezza e di sanità pubblica che, ai sensi dell’art. 52, par. 1, TFUE possono giustificare una restrizione alla libertà di stabilimento.